Yakın zamanda Bloomberg internet sitesinde yayınlanan habere göre dünyanın en büyük e-ticaret sitelerinden biri olan Amazon, kendi internet sitesi üzerinden yapılan taklit ürünlere ilişkin 2017 yılında yeni bir politika izleyeceğini açıkladı. Elbette Amazon’un bu adımı atmasında özellikle bazı markaların taklit mal satışı ile artık başedemez hale gelmelerinin ve online satışlarını durdurmalarının payı çok büyük.
Buna göre Amazon 2017 yılında, Amazon internet sitesi üzerinden markalı ürün satışı yapacak satıcıların, ilgili ürünlerin orijinal olduğu ve/veya marka sahibinin izni ile üretildiği gibi kriterleri ispatlamaları halinde satışa izin vereceklerini ve bir nevi kayıt sistemi oluşturacaklarını açıkladı.
Elbette taklit ürün satışına en başından olanak verilmemesi veya bunun bir şekilde engellenmesi en etkili tedbir ancak e- ticaret sitesinin hacminin büyük olması ve binlerce satıcıya yer sağlaması halinde, e- ticaret sitesi sahiplerinin söz konusu ön incelemeyi yapmaları neredeyse imkansız hale geliyor. Açıkçası Amazon tarafından izlenecek bu politikanın, e- ticaret sitesi sahibi girişimciler için oldukça yol gösterici olduğunu düşünüyorum.Zira Türkiye’de de e-ticaret yapan girişimcilerin başı kendi internet sitelerinde satılan taklit ürünler ile dertte.
Bu haberden yola çıkarak, uzun süre fikri sınai hakların ceza alanı üzerine özellikle taklitle mücadele (anti-counterfeiting) ayağında çalışmış bir avukat olarak yer sağlayıcı olarak hizmet veren yani yalnızca satıcılara ürünleri pazarlacakları bir elektronik pazar yeri sağlayan e-ticaret girişimcilerine– tıpkı Amazon gibi- e-ticaret sitelerinde taklit ürün satışının ne ifade ettiği, marka sahipleri bakımından alınabilecek hukuki aksiyonlar ile e-ticaret sitesi sahiplerinin neler yapması gerektiği konusunda kısaca bilgi vermek istiyorum.
5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un ilgili 5. Maddesine göre temel olarak “yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. “
Aynı şekilde 6563 sayılı Elektronik Ticaret Kanunu’nun 9. Maddesine göre de “aracı hizmet sağlayıcılar, hizmet sundukları elektronik ortamı kullanan gerçek ve tüzel kişiler tarafından sağlanan içerikleri kontrol etmek, bu içerik ve içeriğe konu mal veya hizmetle ilgili hukuka aykırı bir faaliyetin ya da durumun söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir.”
Nitekim yer sağlayıcı olarak hizmet veren e-ticaret sitelerinin kullanıcıları ile yaptıkları online üyelik sözleşmeleri incelendiğinde de bu mevzuat hükümlerine dayanarak sorumluluklarının sınırı hakkında bilgi verdikleri görülecektir.
Ancak 5651 sayılı kanunun ilgili maddesine göre aynı zamanda “Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içeriği bu Kanunun 8 . ve 9. maddelerine göre haberdar edilmesi hâlinde yayından çıkarmakla yükümlüdür.”
Uygulamada “uyar- kaldır” olarak da bilinen bu sisteme göre, yer sağlayıcı her ne kadar yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değilse de, hak sahibi tarafından hukuka aykırı içerikten haberdar edilmesi halinde söz konusu hukuka aykırı içeriği yayından çıkarmakla yükümlüdür.
İşte taklit ürünler ile ilgili olarak da yer sağlayıcıların yükümlülüğü de bu noktada toplanmaktadır. Buna göre yer sağlayıcı olarak hizmet veren bir e-ticaret sitesi, hak sahibi olduğunu ortaya koyarak fikri mülkiyet hakkının ihlal edildiğini- örneğin kendine ait ya da vekil olarak temsil ettiği markayı taşıyan taklit ürünlerin satışının yapıldığını- iddia eden bir gerçek ya da tüzel kişinin içeriği kaldır uyarısını incelemeli ve bu uyarı gerçeği yansıtıyorsa yani ilgili kullanıcı gerçekten de taklit ürün satışı yapıyorsa o içeriği kaldırmalı ve kullanıcının satışını durdurmalıdır. Taklit ürün satışı yapan kullanıcının/satıcının yer sağlayıcı tarafından engellenmesi ve içeriğin kaldırıması halinde yer sağlayıcı sorumluluktan kurtulmuş oluyor.
Peki ya yer sağlayıcı olarak hizmet sağlayan e-ticaret sitesi, aldığı uyarıyı dikkate almayıp şikayete konu içeriği kaldırmazsa yani taklit ürün satışı yapan kullanıcıyı engellemez ve satıcı taklit ürün satmaya devam ederse böyle bir durumda ne olacak?
Bu durumu emsal bir karar üzerinden incelemekte fayda olduğu düşünüyorum. Gittigidiyor e-ticaret sitesine ilişkin olarak verilen Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun Esas 2013/11-1138 Karar 2014/16 Tarih 15.01.2014 sayılı kararı üzerinden bir inceleme yapalım.
- Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2013/11-1138 Esas 2014/16 Karar 15.01.2014 Tarihli Gittigidiyor Kararı Işığında Yer Sağlayıcının Hukuki Durumu
Öncelikle bu davada Hukuk Genel Kurulu, davalı yer sağlayıcıya bu dava bakımından husumet yöneltilip yöneltilemeyeceğini ve davacının davacının tescilli marka hakkına tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri karşısında davalı yer sağlayacının da sorumlu tutulup tutulamayacağını tartışmıştır.
Söz konusu kararın veriliş sürecinin bir hayli uzun olduğunu ve davanın açıldığı sırasında ne 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un ne de 6563 sayılı Elektronik Ticaret Kanunu’nun var olmadığını, davanın görülmesi aşamalarında bu kanunların sonradan yürürlüğe girdiğini belirtmek isteriz.
Bu bilgiler ışığında, davacının tescilli markalarını taşıyan taklit ürünlerin davalı yer sağlayıcısının işlettiği “www.gittigidiyor.com” adlı web sitesinde, dava dışı üçüncü kişiler tarafından satışa arzı suretiyle gerçekleştirilen tecavüz eyleminden dolayı, marka hakkına tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüzün haksız sonuçlarının ortadan kaldırılması talepli davada; davalı yer sağlayıcı herhangi bir sorumlulukları bulunmadığından bahisle davaya karşı çıkıldığını ve mahkemenin bu yolda verdiği ihtiyati tedbir kararına da itiraz edilerek, kaldırılması istendiğini belirtmiştir.
Söz konusu kararda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu öncelikle davacının tecavüzün tespiti, durdurulması, önlenmesi ve tecavüz sonuçlarının ortadan kaldırılması talebini de içeren 20.07.2006 tarihli dava dilekçesinin davalıya tebliği üzerine, dilekçesinin aynı zamanda ihtarname yerine de geçeceğini, tecavüzün varlığından haberdar olan davalının yasal ve haklı bir neden olmaksızın ihtarname gereğinin yerine getirilmemesinden dolayı kusurlu davrandığını ve artık bu talepler bakımından da davalıya husumet düşeceğinin kabulü ile anılan hususlarda davalıyı da bağlayıcı nitelikte eda hükmü kurulması gerekirken, yerel mahkemenin önceden ihtarname gönderilmediğinden bahisle davanın husumetten reddine ilişkin direnme gerekçesini isabetli bulmamıştır.
Burada önemli olan husus, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, davalı yer sağlayıcının önceden bir ihtarname ile yani yukarıda bahsettiğimiz uyar-kaldır sistemi çerçevesinden uyarılmadığından bahisle sorumluluğu bulunmadığını belirtmiş olmasına rağmen, kendisine tebliğ edilen dava dilekçesinin bir çeşit uyarı niteliğinde görmüş olmasıdır.
Bu durumda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu söz konusu kararında, marka hakkına tecavüz oluşturan içeriğin davalı tarafından web sitesinden çıkartılması ya da erişiminin engellenmesi ve yine ileride muhtemel tecavüz tehlikesinin önlenmesi hususunda davalıyı da bağlayan bir eda hükmü verilmesini istemekte davacının hukuki yararının bulunduğuna kanaat getirmiştir.
Sonuç olarak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, davalıya tebliğ olunan dava dilekçesinin içeriği itibariyle tecavüzden haberdar olan ve buna rağmen üçüncü kişiler tarafından davalıya ait web sitesindeki ihlal oluşturan dava konusu içeriğin web sitesinden çıkartılması ya da erişimin engellenmesi şeklinde olumlu bir davranışta bulunmayarak, tecavüz teşkil eden içeriği işletmecisi olduğu “www.gittigidiyor.com” adlı web sitesinden çıkartmamak suretiyle kusurlu davranan davalının, iştirak halinde sorumluluğu nedeniyle davacının tescilli marka hakkına tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri bakımından eda hükmü oluşturulması gerekirken; davanın husumetten reddine ilişkin yerel mahkeme direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile bozulması gerektiğine kanaat getirmiştir.
Görüldüğü üzere yer sağlayıcı e-ticaret siteleri, kendilerine gönderilen taklit ürün uyarılarını dikkate almama veya kasten ya da dikkatsizlikle bu satışlara karşı yapılan uyarılara sessiz kalmaları halinde tescilli marka hakkına tecavüzün durdurulması, önlenmesi ve tecavüzün sonuçlarının ortadan kaldırılması talepleri bakımından olası davalarda sorumlu tutulabileceklerdir.
- Sonuç
Yer sağlayıcı e-ticaret sitelerin sayısı ve önemi gün geçtikçe artırıyor. Elbette bu sitelerin varlığı ve kuruluş amacına uygun olarak kullanılmaları elektronik ticaretin gelişmesi için önemli bir fırsat ancak aynı fırsat, bu siteleri kullanarak taklit ürün satışı yapmak isteyen satıcılara da ister istemez sunulmuş oluyor.
Uygulamada en çok karşılaştığımız olaylarda, marka tecavüzcüleri genellikle alıcıya doğrudan taklit ürün gönderiyorlar. Ancak bazı olaylarda ise satıcılar, alıcıya söz konusu markayı taşıyan ürünleri göndermeyi vaad ederek tamamen ilgisiz ürünler gönderebiliyorlar. Örneğin Birkenstock terlik sipariş ettiğini sanan tüketici, ürün kapısına geldiğinde bambaşka markalı ve düşük kaliteli bir ürünle karşılaşabiliyor. Mesafeli satışı bu şekilde suistimal eden satıcılara ise bir daha ulaşmak ya da adreslerini tespit etmek ise genellikle oldukça uzun bir uğraş ve hukuki süreç gerektiyor.
Bu durumda her ne kadar yer sağlayıcılar, ilgili mevzuat çerçevesinde kendilerinin sorumlu olmadıklarını belirtseler de, internetten alışveriş yapmaktan imtina eden tüketicilerin her geçen gün artan sayıları, hem kendi ticari faaliyetlerine hem de e-ticaret yapmak üzere piyasaya girmek isteyen girişimcilere büyük zarar veriyor.
Görüldüğü üzere yer sağlayıcı olarak hizmet veren e-ticaret sitelerinin hem kendi faaliyetlerini geliştirmek hem de girişimcilerin önünü kapatmamak adına, mevzuatın kendilerine yüklediği sorumsuzluk haline dayanarak değil, taklit ürünle mücadele bakımından Amazon gibi yeni sistemler geliştirerek elektronik ticarete katkı sağlamaları gerekmektedir.
Yurt dışında, yalnızca taklit ürünlerin değil, paralel ithalat, grey market ürünlerinin dahi marka tecavüzü yaratabileceğini kabul eden mahkeme kararları karşısında Amazon gibi yer sağlayıcı sitelerin işlerinin daha zor olduğu aşikar. Bu anlamda Amazon – Birkenstock örneğinde olduğu gibi marka sahiplerinin ürünlerini online satıştan çekmelerini engellemek ve tüketicileri internetten alışverişe teşvik etmek amacı ile marka kayıt sistemi gibi denetim sistemlerinin geliştirilmesini oldukça önemli buluyoruz.
